Оперативный эксперимент и следственный эксперимент

§ I. Понятие оперативного эксперимента

Рекомендательный законодательный акт «О борьбе с организованной преступностью», принятый Постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ 2 ноября 1996 г., в ст. 26 определяет оперативный эксперимент как воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств противоправного события и совершение необходимых опытных действий в целях пресечения преступных действий, выявления лиц, их готовящих или совершающих, а также проверки и оценки собранных данных о возможности совершения определенных противоправных действий или получения новых данных о противоправной деятельности.
Оперативный эксперимент следует отличать от следственного эксперимента, который в соответствии со ст. 181 УПК следователь вправе произвести в целях проверки и уточнения данных, имеющихся в уголовном деле, путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. При этом проверяются возможность восприятия каких-либо фактов, совершения определенных действий, наступления какого-либо события, а также выявляются последовательность происшедшего события и механизм образования следов.
Следственный эксперимент производится также на основании определения или постановления суда с участием сторон, а при необходимости и с участием свидетелей, эксперта и специалиста (ст. 288 УПК).
Оперативный эксперимент гораздо шире следственного эксперимента по своей целевой направленности.
Важнейшим отличием оперативного эксперимента от следственного является конспиративность, т.е. маскировка цели, ролей и задач, посвящение в замысел и структуру эксперимента весьма узкого круга оперативников.

Наконец, различны формы фиксации результатов: следственный эксперимент предполагает процессуальную форму, оперативный эксперимент фиксируется справкой, рапортом, актом.
В отличие от результатов следственного эксперимента результаты оперативного эксперимента не являются доказательствами, однако приобретают важную роль в процессе получения доказательств. Результаты оперативного эксперимента могут указывать на факты, обстоятельства, предметы, которые при процессуальном порядке их обнаружения и фиксации становятся доказательствами.
Оперативный эксперимент может быть как гласным, так и негласным, проводиться как в отношении конкретных лиц, так и для выявления и изобличения лиц, намерения которых неизвестны.
Исходя из этого рассматриваемое OPM может заключаться в непроцессуальном проведении специальных опытов (действий) с целью проверки полученной информации, собранных данных, проверки и оценки версий, воспроизведения действий, обстановки, обстоятельств определенного события, уточнения оперативных данных, имеющих значение для раскрытия преступления, получения новой информации (фактических данных).
Содержание опытных действий может включать создание, воспроизведение и использование условий для проявления криминальных намерений заподозренных лиц, обнаружения объектов преступных посягательств, установление негласного контроля за объектами (предметами) посягательств, а также проверку оперативных данных опытным путем с последующей фиксацией полученной информации и контролируемых событий.
К таким опытным действиям могут относиться: контролируемое перемещение предмета взятки от участника OPM к лицу, ее вымогающему; установление предметов, которые представляют интерес для посягающих, с последующим контролем за такими предметами (автомобиль, оружие, наркотики и т.д.) и др.
Эксперимент может заключаться и в опытных действиях психологического характера, например проверка реакции подозреваемого на присутствие того или иного человека, демонстрируемые предметы, фотоснимки и др.
Рассмотренные действия, безусловно, существенно различаются характером, опытом, временем их проведения (до преступного посягательства или после совершения преступления), целями проведения. Исходя из этого следует определять основание и статус эксперимента. Согласно ст. 8 ФЗ об ОРД основанием для его проведения является соответствующее постановление. Представляется, что вынесение постановления и его утверждение у руководителя OPO необходимы только в том случае, если опытные действия предполагают активную форму поведения объекта OPM и их направлен-
ностьна совершение преступления, а также проведение этого OPM с использованием предметов, средств и веществ, свободная реализация которых запрещена либо гражданский оборот которых ограничен. Проведение рассматриваемого OPM по уже совершенному преступлению как непроцессуальное экспериментальное действие для его обоснования не требует вынесения соответствующего постановления.
В рамки оперативного эксперимента может вписываться контролируемая реализация наркосредств, психотропных веществ, оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ, радиоактивных материалов и др. Данные действия характеризуют один из элементов их незаконного оборота и предполагают первоначальные незаконные действия по приобретению, хранению, перевозке таких предметов, изъятых из гражданского оборота, и лишь затем незаконные действия лиц, которым такие предметы сбываются. Правомерное проведение оперативного эксперимента с использованием таких предметов и веществ предполагает законные основания для их приобретения, легальные способы получения для проведения оперативного эксперимента. Иначе участник такого мероприятия сам становится субъектом преступления.
Экспериментальные действия по сбыту указанных предметов (веществ) могут быть правомерными только при условии, что инициатива принадлежит объекту ОРМ, т.е. лицу, приобретающему их. В противном случае участники ОРМ, работая на показатель, сами будут искусственно воспроизводить преступность, а не бороться с ней.
При проведении рассматриваемого OPM запрещается провокация преступления, под которой правомерно рассматривать склонение к его совершению лиц, не обнаруживших противоправных намерений, а равно искусственное создание доказательств совершения преступления или обстоятельств, имеющих доказательственное значение по уголовным делам (см. более подробно § 3 наст. гл.).
При оценке действий участников рассматриваемого OPM следует руководствоваться как нормами ФЗ об ОРД, ведомственных нормативных правовых актов, так и нормой У К о добровольном отказе от преступления (ст. 31).
Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, пресечения и раскрытия умышленных, а также тяжких, особо тяжких преступлений, т.е. деяний, санкция статьи УК за которые предусматривает наказание в виде лишения свободы свыше пяти лет или более строгое наказание.
Учитывая, что квалификация преступления и, следовательно, его причисление к соответствующей категории возможны только в процессе расследования и судебного рассмотрения материалов дела, до
статочно, чтобы выявляемое, пресекаемое преступление могло быть отнесено к соответствующей категории тяжести.

Для достижения целей оперативного эксперимента оперативниками создаются условия, максимально приближенные к ситуациям, в которых совершалось интересующее их событие, т.е. для его осуществления должны быть привлечены необходимое количество лиц, соответствующие транспортные, технические средства, создана соответствующая обстановка в местах его проведения (в помещении, на территории).
Накопленный практический опыт позволяет выделить два вида оперативного эксперимента в зависимости от цели его проведения.
Первый направлен на выявление неизвестных лиц. Суть его заключается в использовании специально подготовленных контролируемых объектов (аналогичных) покушения преступников (ловушки, приманки), которые помещаются там, где может быть совершено преступление. По кражам на станциях, вокзалах, в портах это сумки, чемоданы в залах ожидания, по кражам автомототранспорта применяются транспортные средства-ловушки на автостоянках. При выявлении разбоев, грабежей и других преступлений для приманки производят экипировку соответствующим образом оперативников с направлением их в места возможного совершения преступления.
В иных случаях требуется создавать фирмы, подыскивать квартиры, магазины-ловушки для выявления лиц, совершающих мошенничества в сфере экономики и другие преступления, находясь в розыске, торгующих краденым, запрещенным к обороту товаром.
Второй вид используется только для документирования и задержания с поличным лиц, обоснованно подозреваемых в совершении преступлений. Чаще всего оперативный эксперимент этого вида осуществляется по взяточникам, торговцам наркотиками, оружием и прочим преступникам, где фигурируют любые запрещенные к обращению предметы, вещества.
Перед проведением оперативного эксперимента руководитель OPO должен убедиться в том, что: характер создаваемых условий в разумной степени очевиден и в связи с этим правильно оценен и воспринят объектом, совершающим преднамеренные действия; существуют основания предполагать, что планируемое OPM выявит законспирированную противозаконную деятельность, обнаружит разыскиваемое лицо или похищенные средства; создание для объекта соответствующих условий не является неоправданным ввиду характера противоправной сделки, в которой объект ОРД намерен участвовать.

Исходя из анализа практики применения данного OPM можно наделить несколько организационных этапов его проведения, составляющих некий алгоритм действий оперативников: получение достоверной информации о причастности лица к замаскированной преступной деятельности; принятие решения о проведении оперативного эксперимента, вынесение постановления, составление плана ОРМ; осуществление мер по документированию противоправных действий подозреваемых в ходе проведения эксперимента, проведение комплекса мероприятий по выявлению и фиксации следов преступления; принятие мер к задержанию подозреваемого в момент совершения преступления или разыскиваемого в момент обнаружения. Сказанное означает, что поступившая информация должна быть
проверена и подтверждена. После чего принимается решение, выносится постановление о проведении оперативного эксперимента согласно ч. 5 ст. 8 ФЗ об ОРД, в котором отражаются основания применения оперативного эксперимента в отношении конкретного объекта разработки в определенной тактической ситуации. Указываются организатор операции, суть имеющейся информации, признаки какого преступления в ней содержатся, сведения о конкретных лицах и фактах, а также в каких местах и в отношении кого предполагается осуществление ОРМ. После утверждения руководителем OPO постановление хранится в материалах у инициатора проведения ОРМ. />Четкое и результативное проведение эксперимента требует составления плана. В случае проведения оперативного эксперимента, состоящего из нескольких этапов, конкретные экспериментальные действия (мероприятия) могут проводиться по отдельному плану.
В соответствии со ст. 36 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» при имитации преступной деятельности в ходе проведения оперативного эксперимента OPO разрешается использовать таковые средства без соответствующих лицензий.
Все действия участников OPM и контролируемых лиц должны быть задокументированы.
Результат проведенного OPM может быть оформлен рапортом. В ситуациях, когда экспериментом выявляется преступление или лицо, причастное к совершению преступления, результат проведенного мероприятия оформляется актом оперативного эксперимента. По форме и содержанию акт должен соответствовать требованиям, предъявляемым к протоколу следственного эксперимента, без указания сведений, относящихся к государственной тайне.
Во вводной части акта отражаются: цель мероприятия, время, обстановка и условия проведения; расстановка участников;
местонахождение объекта наблюдения и лиц, приглашенных для контроля за его действиями; применяемые технические средства; участие в эксперименте специалиста; замечания участников.
К акту прилагаются рапорты инициатора и других участников ОРМ, объяснения задержанных, очевидцев, иные оперативные документы, физические носители информации (аудио-, видеопленки).
Порядок представления результатов проведенного оперативного эксперимента должен включать: вынесение руководителем OPO постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд; вынесение постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов (материальных носителей), содержащих государственную тайну (в случае необходимости легализации результатов); оформление необходимых сопроводительных документов и фактическую их передачу по назначению.
Одновременно с постановлением направляется акт оперативного эксперимента, а также документы о результатах проведения иных ОРО.
В случае необходимости и когда нет опасности расшифровки источников получения информации, способов ее получения, результаты, зафиксированные в ходе эксперимента, могут быть рассекречены отдельным актом, протоколом, составляемым оперативником. С этими материалами в следственное подразделение направляется и подробное сопроводительное письмо. В нем излагается, в какой ситуации, кто, с помощью какого прибора, когда и где получил видео-, аудиозапись, фотографию. В случаях когда OPM проводилось по отдельному поручению следователя, направление материалов оформляется как ответ на него, без вынесения постановления об этом.

§ 4. Оперативный эксперимент

Нормативно это ОРМ определено в п. 14 ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД. Кроме того, отдельные его правила изложены в ст. 5, 7 и 8, п. 1 ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 17 ФЗ об ОРД, ст. 36 ФЗ о наркотиках, Инструкции «Об основах организации и тактики проведения оперативно-технических мероприятий», а также в закрытых нормативных правовых актах оперативно-розыскных органов. Важную роль в оценке оперативного эксперимента и его результатов игра­ют постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» и определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 3 сентября 2004 г. № 47-004-75.

Характеристика обязательного юридического содержания опера­тивного эксперимента. Оперативный эксперимент характеризуется как сложное экспериментальное ОРМ (см. § 5 гл. 16 настоящего издания). Раз­личают основной, ограничительный и льготный составы этого ОРМ.

Объект оперативного эксперимента усеченный. С его помощью до­пустимо защищать не все общественные отношения, предусмотренные ФЗ об ОРД, а только отдельные уголовно-правовые отношения, которые воз­никают при совершении преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления.

Как правило, в составе этого ОРМ одним из значимых признаков вы­ступает лицо — носитель информации. В основном им является изучаемое лицо, прежде всего то, чье деяние (действие или бездействие) фактически или с достаточной степенью вероятности связано с совершением тяжкого (особо тяжкого) преступления и чье поведение изучается в ходе оператив­ного эксперимента (например, иные лица, связи проверяемого).

С предметно-практической стороны выделяют два вида оператив­ного эксперимента, проводимого для установления:

• наличия конкретного события (факта, явления, процесса) при опре­деленных условиях;

• восприятия (слышимости, видимости и др.) конкретного события при соответствующих условиях;

• совершения лицом конкретного действия при определенных условиях;

2) механизма совершения преступления (как в целом, так и отдельных его стадий).

Формы проведения. Это ОРМ проводится как негласно (в основном), так и гласно.

Способы оперативного эксперимента. Он проводится на мнимое бла­гоприятствование и на воспрепятствование осуществления общественно опасного деяния.

Используемые средства. При проведении оперативного эксперимента его субъекты вправе использовать (гласно или с соблюдением мер конспи­рации) технические и иные средства (ч. 3 ст. 6 ФЗ об ОРД). В ходе этого ОРМ могут, в частности, использоваться специальные окрашивающие препа­раты, которыми метят, например, денежные купюры, требуемые взяточником.

Место и время (сроки) проведения оперативного эксперимента ФЗ об ОРД не ограничены.

Субъект оперативного эксперимента сложный:

• основной — 1) исполнитель: оперативник или по его заданию агент либо иное лицо, содействующее проведению ОРД; 2) санкционирующее лицо: руководитель оперативно-розыскного органа;

• дополнительный — специалисты в ряде областей знаний, техники и ремесел.

Характеристика особенностей ограничительного состава опера­тивного эксперимента. В этом составе эксперимента, т.е. в ходе которого могут быть совершены действия, ограничивающие конституционные права лица, установлены дополнительные, ужесточающие условия его проведе­ния (по сравнению с простым составом). Они связаны с необходимостью получения судебной санкции (например, для начала экспериментального воссоздания ситуации по негласному проникновению лица в жилище).

Особенности субъекта проведения. При таком эксперименте субъект сложный: кроме оперативника (агента и др.) и руководителя оперативно- розыскного органа в обязательном порядке задействован судья, который санкционирует проведение ОРМ, связанного с ограничением конституци­онного права человека.

. Краткая характеристика особенностей льготного состава опера­тивного эксперимента. Разрешено использовать без лицензии наркотиче­ские средства или психотропные вещества (ст. 36 ФЗ о наркотиках);

Основные правила осуществления оперативного эксперимента и оформления его результатов. Основание и поводы для проведения опера­тивного эксперимента в простом его составе специфичны:

• он допустим только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 8 ст. 8 ФЗ об ОРД);

• его проведение допустимо только на основании постановления, ут­вержденного руководителем оперативно-розыскного органа (ч. 7 ст. 8).

Условия для проведения оперативного эксперимента (простой состав) — соблюдение запрета на использование технических и иных средств, нано­сящих ущерб жизни или здоровью людей и причиняющих вред окружаю­щей среде (ч. 3 ст. 6 ФЗ об ОРД).

Кроме того, в оперативно-розыскной практике выработаны условия, характерные для проведения этого ОРМ. Так, в ходе оперативного экспе­римента запрещается:

• искусственно создавать ситуацию, в которой изучаемое лицо лиша­ется выбора того или иного поведения, в том числе непреступного;

• искусственно создавать доказательства совершения преступления;

• подстрекать (провоцировать) лицо к совершению преступления, в том числе путем формирования у него отсутствовавшего ранее умысла на совершение преступления;

• совершать действия, унижающие честь и достоинство граждан, уг­рожающие жизни или здоровью его участников либо других лиц.

Наряду с этим недопустимо проводить оперативный эксперимент, если он может повлечь за собой наступление тяжких (особо тяжких) последст­вий правоохраняемым интересам, включая ущерб общественной безопасно­сти или безопасности России.

Оформление данных, полученных в результате оперативного экспери­мента. Как правило, данные, полученные в результате его проведения, оформляются рапортом оперативника. Однако они могут быть оформлены актом (о проведении оперативного эксперимента), объяснением лица — участника оперативного эксперимента и др.

К итоговому документу могут прилагаться необходимые документы и материалы (аудио-, видеопленки и т.п.), на которых фиксировали процесс оперативного эксперимента, и данные, полученные в его результате.

Отличие оперативного эксперимента от провокации. Провокация в ОРД законодательно запрещена. Органам (должностным лицам), осуществ­ляющим ОРД, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, т.е. совершать провокацию (ч. 8 ст. 5 ФЗ об ОРД).

В отличие от провокационно-подстрекательской деятельности при опера­тивном эксперименте сознанием оперативника (другого субъекта ОРД) охватывается то, что он совершает действия для защиты от преступного посягательства, а его воля направлена на совершение именно общественно полезного поведенческого акта. Это одно из основных, принципиальных отличий.

Провокация (в уголовно-правовом аспекте) — это подстрекательство в совершении преступления. Подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (см. ч. 4 ст. 33 УК). При этом лицо сознает, что склоняет другое лицо к совершению преступления, и желает его склонить.

Кроме того, в ст. 304 УК предусмотрен конкретный состав преступления — прово­кация взятки или коммерческого подкупа.

Важно соблюдать все правила осуществления оперативного экспери­мента, предусмотренные ФЗ об ОРД. Так, Верховный Суд РФ разъяснил, что не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведе­ние предусмотренного законодательством ОРМ в связи с проверкой заяв­ления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе (см. п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6).

Оперативный эксперимент, провокация в ОРД, прослушивание иных, кроме телефонных, переговоров, прослушивание телефонных переговоров, снятие инфор­мации с технических каналов связи.

§3. Оперативный эксперимент и провокация

Наиболее острой и спорной проблемой теории ОРД являлось разграничение оперативных комбинаций, оперативных экспериментов и провокаций, особенно со стороны агентуры, действующей в преступной среде.
Эта проблема имеет давние исторические корни. Еще выдающийся юрист Средневековья Чезаре Беккариа различал «выгоды» и «невыгоды» агентурной провокации в борьбе с уголовной преступностью. «Невыгоды, — писал он, — состоят в том, что нация одобряет измену, презираемую даже среди злодеев». По его мнению, преступления, требующие храбрости, менее опасны для нации, нежели порождаемые низостью. А выгоды заключаются в предупреждении важных преступлений, устрашающих народ, когда последствия их явны, а виновники неизвестны[52].
Такая позиция классика юридической науки дала возможность последующим поколениям юристов толковать его мысль полярно противоположно. Так, русские дореволюционные ученые И.С. Урысои и И.Я. Хейфец, ссылаясь на Беккариа, трактовали ее так: первый — как осуждение провокации, второй, наоборот, — как признание ее полезности[53].
Аналогично мыслили и русские дореволюционные криминалисты. По определению Н.С. Таганцева, агент-провокатор побуждал к преступлению с целью предать совершителя правосудию и подвергнуть его ответственности[54].
Определение допустимых пределов (и с моральной, и с правовой точек зрения) проведения оперативных комбинаций и оперативных экспериментов, с тем чтобы они не переросли в провокации, остается острой проблемой и в современный период.
По общему правилу побуждение, вызываемое ОРМ, в любом случае не должно провоцировать кого-либо на преступные действия или нарушать законные права и интересы граждан. Ho сила воздействия и его направленность в зависимости от характера решаемых задач могут быть различными. Например, если с помощью комбинации необходимо побудить конкретное лицо к отказу от осуществления преступного замысла или к приостановлению подготовительных действий, то чем глубже, сильнее воздействие, тем оно более эффективно, результативно по своим последствиям.

Ho такие воздействия целесообразно проводить лишь в отношении лиц, как правило замышляющих совершить преступление впервые, под влиянием сложившейся неблагоприятной ситуации, когда есть убежденность, что с помощью нашего воздействия они твердо встанут на путь честной жизни.
Иное дело, когда приходится сталкиваться с субъектом продолжаемых или длящихся преступлений, с теми, у кого антиобщественные взгляды, убеждения и преступные намерения достаточно устойчивы. В этих случаях требуется в максимально короткие сроки не только собрать фактические данные, позволяющие привлечь подозреваемых к ответственности за содеянное, но и не допустить возможности нанесения ущерба. Успешно такие задачи решаются тогда, когда за поведением подозреваемых лиц установлен эффективный контроль, когда известны их намерения и способы действий. Достигнуть этого зачастую удается только с помощью комбинаций по вводу агентов или оперативников в разработку. Чтобы получить от них необходимую информацию, допускается при определении линии поведения участвующих в разработке лиц совершение агентом или оперативником тех или иных действий, лишь имитирующих преступные.
С конца 90-х гг. XX в. в практике оперативных подразделений получили распространение оперативные эксперименты, в которых в ходе осуществления целого комплекса OPM проводилась имитация (инсценировка) убийств с целью изобличения организаторов этих преступлений. В частности, в октябре 2000 г. Красноярский краевой суд вынес обвинительный приговор А. Астахову за организацию заказного убийства директора турфирмы О. Ивановой, убийство которой было инсценировано в ходе оперативного эксперимента, проведенного оперативниками милиции. Для того чтобы убедить заказчика в смерти И., красноярские телеканалы по договоренности с оперативниками даже показали окровавленный пол ее подъезда и носилки, на которых выносили тело человека.
Новосибирский областной суд приговорил к четырем годам лишения свободы директора муниципального предприятия «Дом быта» В. Орлова, который собирался расправиться с заместителем председателя городского комитета по управлению имуществом Б. В ходе оперативного эксперимента по имитации убийства Орлов был изобличен в организации преступления.
Саратовский областной суд вынес приговор за организацию приготовления убийства С. Цурапову. Решив избавиться от своей подруги, Цурапов стал подыскивать «киллера». Об этом поступила информация в ОВД. В роли наемного убийцы выступил один из оперативников. Поставив в известность потенциальную жертву о подготовке ее убийства, оперативники загримировали ее под труп, сфотографировали, а «киллер» предъявил эту фотографию Цурапову. Сразу после того, как заказчик расплатился с оперативником, он был задержан.

Как оценить эти действия с точки зрения вызываемых побуждений у разрабатываемых, ускоряют ли они ход подготовки и совершение преступления, допустимы ли они? Представляется, что правы Н.А. Польской и JI.Д. Гаухман, полагая, что не является провокацией подстрекательство к совершению мнимого преступления (обстоятельства которого выдуманы и оно не может быть осуществлено в действительности), когда иных путей для пресечения преступной деятельности и привлечения виновных к ответственности за совершенное ранее нет.
Поскольку наиболее часто оперативные эксперименты проводятся в отношении лиц, вымогающих взятки либо участвующих в коммерческом подкупе, законодатель ввел жесткие правовые ограничения на проведение такого рода ОРМ, с тем чтобы оно не трансформировалось в провокацию. В уголовном законодательстве (ст. 304 УК) предусмотрена ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, под которой понимается «попытка передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа».
Как отмечает В.П. Малков, общественная опасность провокации взятки либо коммерческого подкупа заключается в том, что такими действиями не только подрывается репутация должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, но и искусственно создается повод к возбуждению уголовного дела и его производству, тем самым отвлекаются силы и средства органов предварительного расследования от процессуальной деятельности по делам, по которым действительно совершено преступление. Этим и объясняется, что преступление в виде провокации взятки либо коммерческого подкупа отнесено к преступлениям против правосудия[55].
Рассматриваемое преступление является оконченным с момента попытки вручения должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции, лично или через посредника денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно с момента начала непосредственного оказания такому лицу услуг имущественного характера.
С субъективной стороны это преступление совершается с прямым умыслом, при этом виновный осознает, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, не знает о том, что ему будут передаваться
деньги или иное имущество либо оказываться услуги имущественного характера, и не давало на то согласия, однако, несмотря на это, предпринимает попытку передать их лично или через посредника.

Целью действий виновного является искусственное создание видимости наличия доказательств того, что данное должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции, было намерено незаконно получить деньги, ценные бумаги, иное имущество, а равно воспользоваться услугами имущественного характера за совершение в связи с занимаемым им служебным положением действий (или бездействия) в интересах дающего эти ценности или оказывающего услуги.
Если это преступление совершено лицом, занимающим государственную должность государственной службы РФ или государственную должность субъекта РФ, а равно главой органа местного самоуправления, содеянное должно квалифицироваться по совокупности со ст. 285 УК (злоупотребление должностными полномочиями).
Исходя из смысла УК запрет на провокацию взятки или коммерческого подкупа адресован прежде всего субъектам ОРД. Иными словами, допуская проведение оперативного эксперимента в оперативно-розыскном законодательстве, государство вводит в уголовное законодательство жесткие ограничения для недопущения превращения этого OPM в провокацию.
Вместе с тем в теории уголовного права отмечено, что от провокации взятки либо коммерческого подкупа следует отличать случаи, когда должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, требует мзду и она передается ему в целях его изобличения и задержания с поличным. Такие случаи не могут рассматриваться как провокация взятки либо коммерческого подкупа, поскольку, во-первых, передаче денег или иных ценностей предшествует требование об этом от указанных лиц и, во-вторых, передача вознаграждения производится с предварительным уведомлением об этом сотрудников соответствующих правоохранительных органов[56].
В.Д. Меньшагин указывал, что от провокации взятки следует отличать попытки раскрытия факта взяточничества[57]. Допуская возможность совершения взяточничества, мы тем самым не создаем искусственно условий, способствующих предложению или получению взятки, не провоцируем эти действия, а создаем предпосылки
для обнаружения уже имевших место фактов вымогательства взятки. Иными словами, такие действия не отражаются на решимости подозреваемых совершить преступление вообще. Создается лишь модель реальной ситуации, что позволяет взять под контроль ее развитие, получить изобличающие доказательства, задержать разрабатываемого с поличным.
Как отмечается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6, субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа может быть любое лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Решая вопрос о наличии состава провокации, необходимо установить, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа. Лицо, пытавшееся вручить названный предмет, подлежит ответственности за провокацию только при отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки.
Действия участников OPM по активизации поведения объекта мероприятия (например, обсуждение вопроса о передаче предмета взятки в более удобное время для проведения ОРМ), направление его поведения к совершению действий, облегчающих его разоблачение (например, ориентирование преступника на объект, который заранее подготовлен для задержания с поличным, и обеспечение при этом безопасного проведения мероприятия), не образуют провокации преступления и соучастия в нем.
При проведении рассматриваемого OPM представляется недопустимым создание таких условий, при которых объект мероприятия лишен возможности избирательности поведения. Представляется недопустимым и побуждение к преступным действиям или вовлечение другого лица в совершение преступления с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение преступления. Инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта ОРМ, а не от должностных лиц OPO или конфидентов.
Совершение объектом OPM деяния, содержащего признаки конкретного состава преступления, не является основанием для его освобождения от уголовной ответственности. Правомерные действия участников ОРМ, хотя формально они могут содержать признаки состава преступления (например, дача взятки), не являются преступлением. В частности, не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законом OPM в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе (см. п. 25 Постановления

Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»).
Конституционный Суд РФ сформулировал правовую позицию, в соответствии с которой, несмотря на то что в ФЗ об ОРД порядок и условия проведения OPM детально не определяются, их осуществление возможно, во-первых, лишь в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 названного ФЗ, и, во-вторых, лишь при наличии оснований, указанных в его ст. 7.
Кроме того, УК предусмотрена уголовная ответственность за привлечение к уголовной ответственности заведомо невиновного лица, за фальсификацию доказательств, а также за провокацию взятки или коммерческого подкупа (ст. 299, 303 и 304).
Разграничение действий, направленных на выявление, пресечение или предупреждение преступлений с помощью методов ОРД, в том числе оперативного эксперимента, и действий преступного характера, направленных на искусственное создание доказательств совершения преступления, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств дела, с определением законности и обоснованности решений о проведении ОРМ.
Как отмечает С.Н. Радачинский, на практике использование материалов ОРД по делам о взяточничестве в качестве доказательств зависит прежде всего от способа их получения, содержания, момента поступления в уголовное дело. При оперативном эксперименте оперативные сведения могут являться, по мнению названного автора, лишь поводом для возбуждения уголовного дела. Другое дело, если сведения, полученные оперативным путем, поступили в орган дознания, следователю, прокурору и в суд после возбуждения уголовного дела, в ходе предварительного расследования, тогда в соответствии с п. 3 ст. 7 и ч. I ст. 11 ФЗ об ОРД они могут считаться доказательствами. В этих случаях должны быть соблюдены правила о приобщении к делу доказательств, предоставленных уполномоченному органу[58].

Оперативный эксперимент. 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»

В ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» закреплен перечень мероприятий, осуществляемых правоохранительными органами для выявления и привлечения к ответственности лиц, совершивших противоправные деяния. Этот список считается исчерпывающим и может корректироваться исключительно на основании федерального закона. В качестве одного из ОРМ в перечне назван оперативный эксперимент. Значение этого мероприятия для оперативно-розыскной деятельности переоценить сложно. Рассмотрим далее особенности проведения оперативного эксперимента.

Трактовка понятия

К сожалению, в ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» определение рассматриваемого мероприятия не раскрыто. Формулировка, однако, присутствует в Рекомендательном законодательном акте «О борьбе с преступностью», утвержденном Постановлением Ассамблеи стран-участниц СНГ в 1996 г.

В 26 статье указанного документа понятие «оперативный эксперимент» определяется следующим образом. Под ним понимается воспроизведение обстановки, действий, прочих обстоятельств события, совершение осуществление необходимых мероприятий для пресечения преступлений, обнаружения субъектов, их подготавливающих ибо совершающих. Целью оперативного эксперимента может являться также проверка и оценка информации о возможных незаконных действиях, получение новых сведений о преступной деятельности.

Это определение во многом схоже с трактовкой такого понятия, как «следственный эксперимент». Об этом оперативном разыскном мероприятии говорится в 181 статье УПК.

Оперативный эксперимент необходимо отличать от следственного. Последний осуществляется уполномоченным лицом (следователем) для проверки и уточнения информации, имеющейся в возбужденном уголовном деле. Он осуществляется посредством воспроизведения обстановки, действий, прочих обстоятельств преступления. В ходе этого мероприятия проверяется возможность восприятия тех или иных фактов, наступления последствий. Следственный эксперимент позволяет выявить последовательность событий, установить механизм возникновения следов.

Он осуществляется на основании постановления суда. В следственном эксперименте участвуют, как правило, потерпевший и подозреваемый. При необходимости к этому процессуальному действию привлекают специалистов, свидетелей, экспертов.

Оперативный эксперимент, в свою очередь, отличается от следственного широтой целевой направленности. Ключевым признаком его является конспиративность. При его проведении маскируются цели, задачи, роли участников. В замысел и структуру оперативного эксперимента посвящается узкий круг служащих.

Еще одно отличие между мероприятиями заключается в форме фиксации результатов. При следственном эксперименте документирование осуществляется строго по процессуальным правилам, при оперативном – оформляются справки, акты, рапорты.

Следует отметить еще одно немаловажное отличие. Результаты оперативного эксперимента не признаются в качестве доказательств. Тем не менее они имеют большое значение при получении других сведений, формирующих доказательственную базу. Результаты могут указывать на предметы, обстоятельства, факты. При их обнаружении в процессуальном порядке они принимают форму доказательств.

Специфика ОРМ

Уполномоченные лица могут проводить оперативный эксперимент гласно или негласно, в отношении конкретных субъектов или для изобличения граждан, намерения которых правоохранительным органам неизвестны.

Учитывая сказанное, рассматриваемое оперативное мероприятие может состоять в непроцессуальном выполнении специальных действий, направленных на проверку полученных ранее сведений, оценку версий, воспроизведение картины преступления, уточнения данных, имеющих существенное значение для расследования деяния.

Содержание ОРМ

Оперативный эксперимент может включать в себя:

  1. Создание, воспроизведение, использование условий, в которых будут проявляться преступные намерения подозреваемых субъектов.
  2. Обнаружение объектов посягательств.
  3. Установление и ведение скрытого контроля.
  4. Проверку оперативной информации опытным путем с фиксацией полученных результатов и контролируемых событий.

В ходе эксперимента могут совершаться действия психологической направленности. К примеру, уполномоченные лица могут проверять реакцию подозреваемого на присутствие какого-либо человека, демонстрируемый предмет, фотографии и т. д.

Основания проведения оперативного эксперимента

Приведенные выше действия отличаются по своему характеру, времени, способу проведения. Они могут совершаться до или после преступления. В соответствии с этим, определяются основания и статус рассматриваемого ОРМ. О них говорится в 8 статье 144-ФЗ.

Согласно норме, основанием для эксперимента выступает постановление. Представляется, что вынесение и утверждение этого акта у руководителя оперативно-розыскного отдела необходимы только тогда, когда опытные действия обуславливаются активной формой поведения объекта наблюдения. Проведение ОРМ должно осуществляться с использованием средств, веществ, предметов, ограниченных или запрещенных к обороту.

Сфера применения

Рассматриваемое ОРМ используется в самых разных случаях. Очень часто мероприятие проводится для изобличения взяточников. В ходе него, к примеру, производится контролируемая передача денег от участника к вымогающему субъекту.

Эксперимент может предполагать предоставление любого предмета, интересующего преступника. К примеру, торговцу наркотиками передается кокаин, марихуана или другое запрещенное вещество, автомобильному мошеннику – транспортное средство и пр.

Важный момент

Правомерное проведение эксперимента с запрещенными веществами предполагает наличие законных оснований для их приобретения. Если предметы будут получены нелегально, то участник ОРМ сам станет субъектом преступления.

Действия в условиях оперативного эксперимента признаются правомерными, если инициатива принадлежит подозреваемому, желающему совершить сделку. Иначе участники мероприятия, работая на показатели, будут способствовать преступности, а не вести с ней борьбу.

Нормативные предписания

При проведении эксперимента не допускается провокация преступного действия. Под ней следует понимать склонение к совершению противоправного деяния субъекта, не имеющего незаконного намерения.

Запрещается искусственно создавать доказательства совершения преступления, фиксировать фиктивные обстоятельства, имеющие значение для расследования.

При анализе действий участников эксперимента необходимо руководствоваться нормами 144-ФЗ, ведомственных правовых актов, а также положениями 31 статьи УК.

Эксперимент может проводиться только для выявления, пресечения, раскрытия умышленных, тяжких, особо тяжких посягательств, т. е. преступлений, по которым виновному может вменяться более 5 лет тюрьмы.

Принимая во внимание, что квалификация деяния и отнесение его к той или иной категории возможны непосредственно в ходе расследования и судебного разбирательства, для выполнения опытных действий достаточно, чтобы посягательство могло быть включено в соответствующую категорию по своей тяжести.

Классификация

Проанализировав накопленный практический опыт, специалисты выделяют 2 основных типа эксперимента. Классификация осуществляется в зависимости от цели проведения ОРМ.

Эксперимент первого типа направлен на обнаружение неизвестных субъектов. Его суть состоит в использовании контролируемых предварительно подготовленных объектов – приманок. Они размещаются в предполагаемых местах совершения преступления. К примеру, если говорить о кражах на вокзалах, станциях, в аэропортах, то такими предметами могут служить чемоданы, сумки, оставленные в залах ожидания, автомобили, брошенные на стоянке. Для выявления грабежей, разбоев оперативники используют экипировку, привлекающую внимание преступников, и направляются в места вероятного совершения противоправных действий.

В некоторых случаях проводятся достаточно масштабные действия. К примеру, для проведения эксперимента создаются фирмы, подыскиваются квартиры, магазины для обнаружения субъектов, причастных к экономическим преступлениям, в том числе сбывающих украденное, запрещенные товары и пр.

Второй тип экспериментов используется для фиксации событий и непосредственного задержания граждан, обоснованно подозреваемых в незаконных действиях. Обычно такие мероприятия проводятся в отношении взяточников, наркоторговцев, продавцов оружия и пр.

Подготовительный этап

Перед проведением эксперимента руководителю оперативно-розыскного отдела необходимо убедиться, что:

  • характер условий, которые созданы сотрудниками, в разумной степени является очевидным для объекта наблюдения и, соответственно, верно им оценен;
  • есть основания полагать, что запланированное мероприятие позволит выявить скрытую противоправную деятельность, обнаружить разыскиваемого гражданина или украденные ценности;
  • формирование для объекта, совершающего преднамеренные действия, соответствующих условий оправдано в силу противоправности сделки, в которой он намеревается участвовать.

Алгоритм действий оперативников

На практике сложилась общая схема проведения эксперимента. Разумеется, в зависимости от обстоятельств, те или иные пункты могут корректироваться. В общем виде алгоритм действий можно представить следующим образом:

  1. Получение достоверных сведений о причастности субъекта к замаскированному преступлению.
  2. Принятие решения о выполнении оперативного эксперимента, вынесение и утверждение постановления.
  3. Составление плана мероприятия.
  4. Реализация мер по фиксации противоправной деятельности подозреваемого, следов преступлений.
  5. Осуществление задержания лиц в момент совершения деяния или разыскиваемого субъекта при обнаружении.

Из приведенного перечня следует, что самым первым действием оперативников является проверка поступившей информации. После этого должно быть вынесено и утверждено официальное постановление о выполнении ОРМ. Без этого документа эксперимент не может считаться законным.

Особенности оформления постановления

В документе должна отражаться вся информация, касающаяся эксперимента. В постановлении указываются:

  1. Сведения об организаторе ОРМ.
  2. Полученная предварительно информация по объекту наблюдения.
  3. Признаки преступления, на которые указывают сведения.
  4. Информация о конкретных субъектах, фактах, местах проведения эксперимента.

Вынесенное и утвержденное постановление должно храниться у инициатора ОРМ.

Дополнительные правила

Эффективное проведение эксперимента обеспечивается четким планом. Если ОРМ включает в себя несколько этапов, то план может составляться на каждый из них.

Согласно положениям 36 статьи ФЗ № 3 от 1998 г., использование наркотических и психотропные средств для целей эксперимента может осуществляться без лицензий.

Каждое действие участников мероприятия и объектов наблюдения должны документироваться.

Фиксация результата

Полученные в ходе эксперимента сведения отражаются в рапорте. Если целью ОРМ является выявление преступления или обнаружение субъекта, причастного к нему, результат фиксируется в специальном акте. Этот документ должен оформляться по правилам, предусмотренным для протокола следственного эксперимента. При этом информацию, составляющую гостайну, не отражается.

В вводной части документа указывают:

  1. Цель, время, обстановку, условия проведения.
  2. Схему расстановки участников.
  3. Местонахождение контролируемого субъекта, лиц, привлеченных к наблюдению за ним.
  4. Используемые технические средства.
  5. Замечания участников.

Если к ОРМ привлекается специалист, сведения о нем также отражаются в акте.

К документу должны прилагаться рапорты организатора эксперимента, иных его участников, объяснения лиц, задержанных в ходе мероприятия, показания очевидцев, прочие материалы, в том числе видео- и аудиозаписи.

Представление результатов

После проведения эксперимента и фиксации полученных сведений руководитель оперативно-розыскного отдела выносит постановление. На его основании задокументированные результаты ОРМ передаются следственному органу, дознавателю или в судебную инстанцию. Кроме этого, при необходимости утверждается постановление о рассекречивании сведений, отнесенных к гостайне.

Фактическая передача материалов осуществляется по сопроводительным документам.

При необходимости и в отсутствии угрозы расшифровки источников поступления сведений, способов их получения, зафиксированные в ходе ОРМ результаты могут рассекречиваться отдельным протоколом или актом. Его составляет уполномоченный оперативный сотрудник.

Еще по теме:

  • Может ли собственник квартиры выписать прописанного родственника без суда Может ли собственник квартиры выписать прописанного родственника? Выписка или прекращение права пользования жилым помещением инициируется собственником либо жильцом квартиры. Жизнь полна сюрпризов, поэтому еще вчера прописанный […]
  • Мировой суд 289 Мировой суд 289 Жалобы на решения, постановления, определения и приговоры подаются в суд: Преображенский районный суд г. Москвы, обвинение поддерживает Преображенская межрайонная прокуратура. Муниципальный район Москвы: Новогиреево, ОМВД […]
  • Воинский учет журнал проверок Приложение N 4. Журнал проверок состояния воинского учета и бронирования граждан, пребывающих в запасе Журналпроверок состояния воинского учета и бронирования граждан, пребывающих в […]
  • Коап ст 1918 Статья 15.18 КоАП РФ. Незаконные операции с эмиссионными ценными бумагами Новая редакция Ст. 15.18 КоАП РФ Совершение профессиональным участником рынка ценных бумаг операций, связанных с переходом прав на эмиссионные ценные бумаги, до […]
  • Комментарий к ст2291 ук рф Статья 330.1. Злостное уклонение от исполнения обязанностей, определенных законодательством Российской Федерации о некоммерческих организациях, выполняющих функции иностранного агента Злостное уклонение от исполнения обязанностей по […]
  • Убийство по самообороне статья ук рф Необходимая самооборона, или Когда преступник и жертва меняются местами Руководитель коллегии адвокатов "Комиссаров и партнеры" специально для ГАРАНТ.РУ В жизни любого человека нельзя исключать возникновения ситуации, когда он окажется […]
  • Ст 144 часть 2 ук рф Ст 144 часть 2 ук рф Борис ПАНТЕЛЕЕВ, юрист Центра экстремальной журналистики Есть в ныне действующем Уголовном кодексе РФ 1996 года в разделе "Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина" весьма занятная […]
  • Разбой как форма хищения диплом Разбой как форма хищения Введение 3Глава I Понятие признаки формы и виды хищения чужого имущества 5Глава II Разбой 142.1. Объект и объективная сторона преступления 142.2. Субъект и субъективная сторона преступления 152.3. Квалифицирующие […]